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研討會 2004:文化與法制 論文摘要 November 24, 2004 Welcome Address by Luís Sequeira Key Note Address by Léon Vandermeersch: I. INTRODUCTORY REFLECTIONS Arnaldo Gonçalves 義之概念在美國哲學家約翰•羅爾斯的哲學及其基於衡平法的“公義理論”中扮演著十分關鍵的角色。約翰•羅爾斯在西方哲學界的影響是巨大的。在他的理論框架中，公義的首要性意味著，自由社會裏所推崇的生活概念應該具有某種限制，而且建立公平的制度也是非常關鍵的，以從某種程度上維持和深化個人期望和社會生活要求之間的適當平衡。 這些制度必須在一個定義政府角色、確立合適的檢查和平衡措施以及維護個人權利的憲法中得到保證。這代表了羅爾斯所稱的共同存在于一個自由和多元化社會中關於善的不同觀念之間的重疊共識概念。羅爾斯認為，一套清晰、準確和透明的法律原則是必要的，他還將其與立法者把公義作為一種義務性目標進行維持這種義務聯繫起來看待。羅爾斯稱其為規律性公義，因為只有在日常生活中應用公義，公義社會的主要公德才能予以追求。羅爾斯堅決反對那種將首要性歸於高壓的實證主義者的觀點。他的觀點顯然與儒家思想中的公平、明智和平衡的社會概念有著相似之處，但是羅爾斯卻不同意東方的被動服從的倫理觀點。在他的眼裏，人是自由獨立的個體，有權擁有自由，有權通過所有的合法方式表達自己的不同意見。羅爾斯不接受所謂在共同意志名義下，或為了一個溫和社會，自由之原則可以讓步甚至可以受到戧害。他將衝突和異議 ， 進而多元化視為一個開放社會的核心組成因素。這也就是為何兩個所謂的絕對價值之間的折衷是永無休止的；這正如兩個新婚年輕人之間尋求完美的折衷一樣。 米辰峰 /
Mi Chenfeng 所有中國與西方的現代區別，特別是法制區別，根源在積習已久的古代政制。亞裏斯多德宣導的新共和制夢想，在古羅馬基本成熟，主要特點是多元政制與分權制衡。晚出的羅馬法開啟了現代世界民主共和政治的先河，而早熟的先秦法卻成為中國長期不能擺脫封建牢籠、融入世界文明主流的桎梏，原因在於古代中國長期奉行一元政制、東方專制主義。社會演變中潛伏著尚未洞悉的類生物基因及其遺傳機制。如果大家都來研究一點文化基因的生殖細胞圖譜、隱性基因時隱時現規律以及轉基因工程技術，肯定有益於推進未來中國更法改制的進程。 徐靜琳 /
Xu Jinglin 中國和西方法律文化及其傳統存在較大的差异，包括法學理念、法律價值、法律淵源、法律制度、法治實踐等諸多方面。考察中西法律文化的歷史發展，剖析不同的法律文化現象，梳理其古今變化的脈絡特徵，同時結合中國行政法制的變革實踐，認識和探索中西法制的差异及融合性。 主要分三部分：
Ignazio Castellucci “The rule of law” is a western concept: a society regulated in principle by the law. This idea is based on the western concept of “Law”: in the west, “Law” means a set of general rules that apply automatically to all, and have judicial enforceability. It is demonstrable that the role of law in China is different in many instances: basically, it is not the role of a general set of rules applicable to all. Law in the Chinese context is, as commonly accepted, a tool for government and policy (“rule by law”); a special type of political directive. Consequently, even the enforcement of law in China follows patterns which are typical of political directives. It may include judicial enforcement, but in some cases judicial enforcement may be not applied; in other cases, additional political tools of enforcement can go along with judicial ones. We could then consider recognizing that a Chinese concept of “rule of law” is the rule of something different from how westerners think the law to be. It is often referred to, in comparative law circles, as “socialist legality”, or “socialist rule of law” (we see a parallel here with the Chinese concept of “socialist market economy” formalized in the PRC’s Constitution). We may call it “the rule of politics”, or policy. It is probably conceptually inappropriate or incomplete to easily label the Chinese environment as unruly, or plainly plagued by illegality, and be content with that. It could instead be more fruitful for understanding China to consider it as an environment where the role of law is different; consequently, we can’t expect to see the usual western mechanics of the “rule of law” at work – at least, not solely, not prevailingly. We may see China as a society which, in a political sense, decided not to follow the Western model of “law” and “rule of law”, as the Chinese specificity requires a different approach – which includes an increasing recourse to the law to solve conflicts, but which also requires other social institutions to work along, at least for the time being. It is, all in all, a socio-political decision to create a given hierarchy or combination amongst the different ways to run a society (by law, by politics/policy, by traditional or customary or religious sets of rules). Even the Western idea that society is ruled by law only, just because the law says so, is a modern, western legal fiction provided by the legal system: the basic underlying decision to have the law at the top of society cannot be but a political one. II. CHINESE CULTURE AND THE RULE OF LAW 鄒克淵 /
Zou Keyuan 中國共產黨并不是一種單純的傳統意義上的黨派。它通過自己從高層到基層的每個組織單元對社會和社會生活的各個層面展開控制。黨在社會中的影響是巨大的，其作用也是關鍵的。既然法是用來統治社會生活，因而它不可避免地要受到黨的影響，或更確切地說，受到党的指揮。在中國，任何不考慮共產黨和法制系統二者關係的法律思想都不是完全的。後毛時代以來，中國社會一直有一種開放的討論，在中國社會中是黨大還是法大？本文將通過審視共產黨和法律之間的互動和/或相互糾纏的一些關鍵層面，從而討論和評估共產黨和法律之間的關係。本文包括四部分：
Matthew Erie 雖然英美法律傳統和中國法律傳統之間的差异多于它們之間的相似，但是鑒于今天的全球法律實踐，在它們之間建立一種對比的共同基礎是非常關鍵的。西方法律傳統從很大程度上受到了社會契約理論和自然律理論或"古典自由主義"的影響，而中國當代法律則融合了本土的法律和政治哲學以及日本、蘇聯、歐洲的法律理論和實踐。這兩種法律體系均需應付的關鍵問題之一是對民族、宗教、種族或文化差异等少數群體的治理問題。針對所謂的"自決"或"民族問題"，美國和中國政治體制均各自制定出一套回應法定權利和公民義務的政治意識形態和文化觀念、以及集體和個人角色等概念影響的不同政策。 本論文將在不回避中西方法律傳統中的巨大差异的前提下，討論中西方就少數群體治理問題而出現的日益增多的文化交流。這種對比方法的共同基礎在于對文化的概念：文化不是一個鎖結靜止傳統的匣子，而是一種能能自我生產及再創造的社會實體。雖然文化間交流并不必然會產生一致與統一，但它能夠凸顯在我們審視法律在處于多數與少數關係中的地位的過程中的兩要點：一方面，我們可以審查西方自由主義在中國的影響；另一方面，我們能夠意識到中國社會主義的效率及局限。理論方面，馬克思理論及批判社會理論將為本文提供總體理論框架；實踐方面，西方原住民的自決主張實例及中國少數民族困境調查將為本文提供經驗性材料，從而對中西方法律傳統進行對比，以顯示這兩個體制都是演進的體制，都在沿著各自的軌跡，為人類的解放而努力。 張海廷 /
Zhang Haiting 一直以來，中國是一個幅員遼闊的農業國家。它的歷史背景和地理環境使得它的傳統文化和法治不相干。雖然中國在法治方面的進展是巨大的，但我們目前還不能講中國是一個“法治”國家。中國的憲法仍然沒有完全的至上性，中國也仍缺乏獨立的司法系統。這些與其他政治和法律現實一起說明，中國仍是一個“人治”國家。在這一切的背後，文化傳統起著非常重要的作用，並且總是處於支配的地位。中國地理的大陸性特點使得它具有一種農業經濟，而這種農業經濟又進一步促生了中國的格外堅實的家庭體制。這種堅實的家庭體制自然導致形成一種在人們中間強調倫理超過法律 ； 強調義務超過權利的倫理社會。中國傳統文化中的儒家思想和法家思想分別是“德治”和“人治”的思想源泉。西方國家的法治概念面臨著古老東方國家的挑戰與抵制。培植法治的種子和繼承法治的基因一直以來被人們認為是第一個需要克服的障礙。誠然，這是一個漸進的過程，不能一夜促就。 Jonas Grimheden 此次研討會“徵稿啟示”如是說：法治“這個源自西方的概念……能否被融入中國社會……”本人在此將從兩方面來質疑這種假設：法治並不是一個西方的概念；法治對中國文化來說並不陌生。誠然，“法治”這個概念或任何其他歐洲語言對此概念的表述均來自歐洲。然而，這個概念本身以及形成社會內行為——不管該行為是國家與個人之間的或個人與個人之間——的基礎的各種法律和詳細規定違法犯罪的程式法及旨在維持獨立、公平和監督的司法制度等並不是歐洲的獨創。相反，世界上許多地區，包括中國，都有同樣的現象出現。 在通過借用中西法律中的象徵 ， 討論中國法律典型層面的可能的更大問題之前，本文將首先簡潔分析中國歷史中的司法和程式方面的措施和制度。通過借用一些象徵特徵，本人擬揭示東西方法律和公義的歷史淵源，從而將其作為審視當代中國的一種更為客觀的 方法。 November 25, 2004 III. CULTURES INTERPLAY IN THE RULE OF LAW Glenn Timmermans 《大清律例》的地位非常特殊，因為它是第一部被直接翻譯成英文的中文作品，在此之前的所有中文作品的英譯本都是從葡萄牙語、義大利語、法語和拉丁語轉譯而來。而且值得注意的是，此次英譯也是《大清律例》首次被翻譯成西方文字。早期法語文獻中曾提到這部律例，而且西方的商人和使節都意識到了它的重要意義，但直到1810年時，“大英漢學協會”的創始人喬治•托瑪斯•斯道頓爵士才將它呈現給歐洲讀者；1812年時，斯道頓版本的法文版問世。 本文想要指出的是，儘管 在 十八世紀中期 ， 英國是中國的主要貿易國，但它與中國的交往落後於其他歐洲國家。然而，也正是因為英國的貿易利益，當時中國實踐的法律基礎才需要予以更透徹的理解。人們通常認為，英國留給香港的遺產可以在法治觀念那裏得到體現，而人們的這種看法也許可以回溯到英國當時對中國所採取的這種獨特的知性方法。英國人試圖通過中國的法治體系來理解中國，即使《大清律例》只關注刑事法，但英國人仍能利用它，並將其作為解決與中國貿易爭端的基礎。這些爭端（包括鴉片貿易）最終導致了中英戰爭，但它們也是中國與西方國家之間進行貿易活動過程中的法律可靠性和法治等之開端的例子。 Chen Jianfu 中國當代民（和商）法主要是二十世紀的產物。具體說來，民法以國家成文法的形式出現主要是通過借鑒歐洲大陸法系而進行的當代法律改革的結果。本論文回溯了中國民法的發展過程，並集中在外國的影響。本文首先簡要回顧舊中國的民法，然後審視民國制定民法時的外國參照資料和影響。之後，本文將分析二十世紀五十年代中期以後所進行的各種制定民法的嘗試，旨在揭示在此立法過程中外國法制體系和法制理論的潛在影響以及中國學者和立法者所遇到的困難經驗。最後，我要指出，只有當代中國的實際需要予以嚴肅考慮，一部有效的民法才能完成。 Isabel Morais 中國的犯罪小說始自1890年代對西方作品的翻譯，後來逐漸從單純模仿西方的犯罪小說發展成為一個獨立的文學流派。 雖然情節基于真實案例的中國犯罪小說這一流派幾經興衰，但它在文學舞臺上留下了相對穩固的身影，并且俘獲了當代中國大眾的想象力，而最近更吸引了世界的目光。 毛澤東政府禁止了這種文學流派；在毛去世之後，早期的鄧小平政府開始傾向于所謂的"法制文學"，利用它來宣傳倫理道德原則及維持對那些尋求獨立和原創的作家的政治控制。 二十世紀八十年代中後期被認為是中國犯罪小說的鼎盛時期，自始之後，隨著中國法制體系和法律機構的完善與擴大，犯罪小說已經向人們闡述了法律的角色，說明了新的社會視角。 為了審視這些觀念，我會著眼于當代中國犯罪小說，從而指出，這些觀念均是文化交流和新趨勢二者的融彙表達。導致這一變化的因素也許如下：從中國的電影和電視連續劇的影響到在中國大陸和中國著述界的那些身兼犯罪解決者和寫作者雙重身份的中國偵探、律師和法官的名人式地位。 我的一個重要發現是，除了對法律程式的詳細描述之外，我所研究的所有作品都明顯脫離了中國傳統犯罪小說的窠臼，即尋求一位申張正義、實施懲罰和進行報復的英雄，轉而著眼于通過法律途徑解決犯罪及申張公義這樣一種模式。在傳達對于公民權利的新理解（其目的在于融入現今關于公義的普世性定義的熱論中）過程中，以及傳達法律機構?當今中國越發加劇的弱勢群體申張公義的能力過程中，犯罪小說的作用似乎正變得越發重要。 Johanna Ransmeier 在這樣一個以尊重家庭著稱的社會裏，販賣人口這種頑疾反映了家庭及社會架構中的一些最大的矛盾與悖論。在民國的司法案卷記錄中，最普遍的解釋就是，一些家庭迫於無奈，只能出賣自己或他們的孩子。然而，儘管絕望、經濟困難和疾病是非常關鍵的因素，但這些並不是賣身奴役這一實踐的唯一動力。 綁架者、人口販子、商人以及其他一些社會中間人也參予了這些人類商品的買賣活動，因而他們也應該被視為故事的一部分。他們的行為常常折射出人們對他們的服務的接受和需求。這些買賣是在已接受的社會實踐及構成中國法律體制的刑法條令之間的靈活空間內完成的。在本人為此中國法律與文化研討會所寫的論文中，我將從革命性理論和個人經驗兩個層面，介紹一些引導我目前研究的問題——本人目前的研究著眼於現正在進行的關於中國人自由概念的源泉的爭論。 這些爭論所體現的一些張力甚至在清末的維新派分子中就已經存在。1906年，沈家本被任命為修律大臣，他深深感歎禁止販賣人口的艱難：“法律禁止奴役買賣，但條令卻允許人們具結契約、議價買賣。” 諸如此類的矛盾法律顯示出對某種根深蒂固的社會實踐的尷尬容忍。1910年，中國的法律廢除了奴役買賣這種實踐，但人口市場卻在1910年之前和之後都一直存在。 清朝維新分子、傳教士們以及從事這種商品販賣的人販子們都提出了一系列觀點，通過這些看法，我希望能夠重現當時在法律制度變遷的情況下，中國家庭和地方團體如何在權利和生存之間維持一種脆弱的平衡。 November 26, 2004 IV. CHANGES IN CHINA OF THE RULE OF LAW Anne Carver “法律”與“秩序”都是圍繞文化形成的概念。它們會隨著文化的變遷而發生變革，以適應一個社會內社會經濟和政治環境等方面的變化。這對於中國和西方來說都是成立的。 在西方，自然和社會的秩序據說都是由超驗上帝所創造的，並且都有始有終。“上帝之律並不取決於自然事物，但自然事物之律卻來自上帝之律。” 自然律被認為是由上帝所賜予的，而在中古歐洲，法律被視為上帝的（普世性）自然律。在中古世界，理性與自然律是實現基督倫理思想的重要基礎。在傳統儒家思想中，沒有起始、沒有天賜法律之類的說法，法律並不受限於神聖秩序的超驗命令。如是看來，因為“不可剝奪權利”這個問題是以西方推進政治秩序和社會契約的經驗為基礎的，所以它是這兩個法律傳統之間的主要文化差異之一。 本文將分析中西法律傳統之間的差距是在如何縮小的，因為中國憲法的修訂已經開始彌合雙方在理解法律角色上的差異和雙方在理解法治上的差異。本文還將討論孫中山先生于1911年提出的三民主義表達了與西方對應的辭彙，但強調了傳統角色的重要性和對中華遺產的自豪。2004年的憲法修訂以對應的語言體現了三個代表及對人權的尊重。本文將指出1982年憲法思想中的代表“憲法文化”及能夠彌合差距的三處變化；本文還會說明，此時西方關於法律與秩序的爭論已經重新勾畫出人權思想和西方自然律傳統之神話的輪廓。 王江雨 / Wang Jiangyu 中國當今的經濟改革已經到了一個非常關鍵的時刻，因為中國企業改革，尤其是國有企業改革已經成了建立社會主義市場經濟的一項最艱巨的任務。企業改革主要涉及到國民經濟的重組、良好企業管理的建立及相關監管和社會機構的成立。確保企業改革成功的一個關鍵層面是法治或至少粗略法治的確立，這包括明確的產權概念、規則的平等而統一的執行、有限的政府涉入、問責、透明、公平和司法獨立等方面。而且，中國在法治下的企業改革——建立中國產權制度的一個主要組成部分——應該遵循一個符合自己國情的計畫，從而避免陷入那種採用西方某些基本模式但缺乏西方體制之許多基本要素的風險之中。因而，雖然私有企業的增長應該予以鼓勵，私有產權應該嚴加保護，但國有企業的私有化應該是一種方法，而不應該成為一種目標。因此，目標是建立為所有企業帶來有效內外部監督機制的良好企業管理體制。 Zhang Qin 主要基于遼寧省檔案館、營口檔案館和瀋陽檔案館的司法檔案，通過審視法官簡歷、司法統計資料、案件檔案，以及通過對比法院判決和清朝、北洋政府、日本南滿鐵路株式會社所作的習慣問案記錄報告，本文作者指出，一方面，從程式改革和法庭管理的角度講，1901年至1928年這段時期裏的遼寧司法系統經歷了激烈的變革--到1928年時，16個區法院及下屬法院、16個區司法機關及26個知事府的幾乎所有行使平行管轄權的法官都接受過正式法律教育，而且訴訟程式均審議制定并得到執行。本文作者認為，從訴訟法和法院管理的角度來看，當時的司法系統的主要特徵是法律形式主義和專業主義；另一方面，從本體法的角度來看，傳統司法實踐主宰了法院的實踐，即在民事判決中，沒有民法典，執法者的唯一指導準則就是理性與習慣。和改革時期前的法院一樣，當時的法院繼續實行以前的"典"的實踐，女人離婚仍是一場不可能打贏的戰鬥。作者最後的結論：在二十世紀的最初二十幾年裏，遼寧省司法系統的主要特徵是，在訴訟法及法院管理的法律形式主義及專業主義和法官在民事判決領域所使用的傳統方法之間存在著一種尷尬兩難局面。 Karin Buhmann 乍看起來，中華人民共和國自1978年以來所進行的行政法和相關機構的改革似乎與前現代的中國法律系統或機構以及它們所根植的規範性文化（儒家法律系統/儒家--法家文化傳統）之間沒有太多的聯繫。然而，仔細看來，如果我們將二十世紀末的行政法改革和前現代的行政法及管理對比，我們會發現它們之間存在著一系列的相似之處。本文將通過討論規範性文化和法律在中國（法制）歷史的發展過程中的關係，及論證中國行政法歷史的一些教訓也可能適用于當代中國的法治的執行，從而進一步探索前現代的法律和規範性文化的某些特徵及其在中國現行行政法改革進程中所扮演的角色。在評估中國和歐洲（作為西方的一部分）價值體系和法律系統的相同點過程中，我將比較旨在保護法人和自然人的權利和利益及采取補救措施的中國行政法的一些因素和歐洲理事會所形成的"行政公義"的概念。在本文的最後部分，我將就中國和歐洲法治的可比及分歧因素提出一些建議，并且提出就中國在行政法的目的及使用方面與國際標準接軌過程中所應注意的一些問題。 V. THE RULE OF LAW IN TODAY'S CHINA 梁潔芬
/ Beatrice Leung Kit-Fun 自1978年進行經濟改革以來，中國就已經開始了她的法制改革，其目的是保護現代的成果。在這個重要的法制改革過程中，中國遇到了許多障礙與困難，並且成功地克服了其中的許多難題。然而，最大的障礙在於這樣一種矛盾事實：黨的政策規定，法律必須為黨和國家服務，但同時它又宣稱依法制國、努力實現法治。自從法制改革之始，這兩個衝突的原則就彆扭地共存下來。 在這樣的社會政治環境下，江澤民宣佈，宗教事務將依據“適應”和“法制”進行管理；在此之後，中國一直努力制定國家級立法和省級立法來管理宗教事務。當政府努力運用法律代替政策、規定和政令（在西方法制傳統中，這些都沒有法律那樣的約束力）時，這無疑是宗教管理上的一大進步。 本文將詳細討論兩套旨在以一種更為精細的辦法監督宗教的國家級法律/法規。它們是：《國務院關於宗教活動場所管理條例》（中華人民共和國國務院令第144號，1994年）以及《國務院關於中華人民共和國境內外國人宗教活動管理規定》（中華人民共和國國務院令第145號，1994年）。我們將通過分析這兩部法規的貫徹實施情況，說明依法管理宗教這一政策是如何執行的，它已經取得了什麼樣的進展以及它所面對的困難。 Jean-Pierre Cabestan 自二十世紀初期以來，中國的憲政一直與該國的法制和政治現代化緊密聯繫在一起。孫中山先生及民國的執政者們均將憲政視為其革命的最終階段，也將其視為建立法治社會的先決條件。然而，中國的許多改革者和革命者已經利用憲政和憲法來加強國家的統治，而忽略了對掠奪性政府統治下的公民的保護，因而也就危及了法治的樹立。1949年建國以後，中華人民共和國於1954年頒佈了蘇式憲法，其目的在於美化和合法化中國共產黨的獨裁統治。蔣介石剛剛撤退到臺灣，他就急不可耐地頒佈戒嚴令，從而終止了1947年民國憲法所昭示規定的各項政治自由達近四十年。 自二十世紀八十年代以來，臺灣和大陸都出現了逆轉趨勢，不過大陸相對較弱：憲政被推行為法制現代化和政治民主化的關鍵手段。在臺灣，向民主的過渡最終完成，它是通過一系列憲法修正案而實現的，這些憲法修正案在二十世紀九十年代寧靜平穩地改變了原先的民國體制，使其適應了島內的環境。這種變革也極大地加強了臺灣的法治，而且今天憲法改革方面的話題仍繼續主導著臺灣人的政治討論。在大陸，為了考慮改革進程和更好地保證社會的新經濟及法律權利，1982年憲法得到了定期修訂。雖然憲法並不總是最高的標準，但它至少已經成為政府、法院、精英及普通市民們討論得更為頻繁的話題。但是，我們仍需拭目以待，看憲法的將來修訂是否能夠引發一輪真正的政治改革。 仇國平
/ Bill Chou Kwok-ping 中國之加入世貿對中國的法治產生了重大的影響。首先，中國承諾修改那些相互衝突、不符合《入世議定書》的國內法律、行政法規以及中央和地方的部門規定，這解決了全國範圍的立法不一致問題。其次，中央和地方政府應該遵守修訂的法律與法規，這種義務對於中央政府來說是一種挑戰，因為在改革時期，在執行政策時遇到了很大的困難。再者，中國承諾在傾銷、政府採購、出口補貼及知識產權等政策領域建立一種補償機制，這也就意味著它要對政府部門的行政權力予以限制，經常有報告說，一些政府機構對經濟進行過多 干 預、與某些特定企業建立客戶(clientelist)和社團主義(corportist)關係。這種承諾又涉及到行政法對官員的約束範圍和有效程度的問題，而行政法的有效性又從很大程度上取決於政府提高司法獨立程度的努力——在挑戰黨所領導的政府過程中，司法一直被認為是無能為力的。 本文將討論加入世貿對中國的法治進程到底有多大的推進作用。所採用的例子將大量來自於政府採購的改革問題。政府採購的重要意義在於它能幫助實現國民目標：value for money、維護廉政及提高社會和環境目標——這些都是良好管理的重要層面。本文認為，加入世貿加強法治的機遇是黯淡的：沒有有效的機制可以檢查司法的統一性。地方政府沒有動機履行那些可能妨害其經濟和商業利益的承諾。司法制度的軟肋還沒有得到修訂，因而法院不能成為打擊那些與高層立法相抵觸的低層立法及限制行政權力的強有力工具。 |
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更新日期: 2010-06-03 |