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研讨会 2004:文化与法制 论文摘要 November 24, 2004 Welcome Address by Luís Sequeira Key Note Address by Léon Vandermeersch: I. INTRODUCTORY REFLECTIONS Arnaldo Gonçalves 公义之概念在美国哲学家约翰•罗尔斯的哲学及其基于衡平法的“公义理论”中扮演着十分关键的角色。约翰•罗尔斯在西方哲学界的影响是巨大的。在他的理论框架中，公义的首要性意味着，自由社会里所推崇的生活概念应该具有某种限制，而且建立公平的制度也是非常关键的，以从某种程度上维持和深化个人期望和社会生活要求之间的适当平衡。 这些制度必须在一个定义政府角色、确立合适的检查和平衡措施以及维护个人权利的宪法中得到保证。这代表了罗尔斯所称的、共同存在于一个自由和多元化社会中关于善的不同观念之间的重叠共识概念。罗尔斯认为，一套清晰、准确和透明的法律原则是必要的，他还将其与立法者把公义作为一种义务性目标进行维持这种义务联系起来看待。罗尔斯称其为规律性公义，因为只有在日常生活中应用公义，公义社会的主要公德才能予以追求。罗尔斯坚决反对那种将首要性归于高压的实证主义者的观点。他的观点显然与儒家思想中的公平、明智和平衡的社会概念有着相似之处，但是罗尔斯却不同意东方的被动服从的伦理观点。在他的眼里，人是自由独立的个体，有权拥有自由，有权通过所有的合法方式表达自己的不同意见。罗尔斯不接受所谓在共同意志名义下，或为了一个温和社会，自由之原则可以让步甚至可以受到戗害。他将冲突和异议、进而多元化视为一个开放社会的核心组成因素。这也就是为何两个所谓的绝对价值之间的折衷是永无休止的；这正如两个新婚年轻人之间寻求完美的折衷一样。 米辰峰 /
Mi Chenfeng 所有中国与西方的现代区别，特别是法制区别，根源在积习已久的古代政制。亚里斯多德倡导的新共和制梦想，在古罗马基本成熟，主要特点是多元政制与分权制衡。晚出的罗马法开启了现代世界民主共和政治的先河，而早熟的先秦法却成为中国长期不能摆脱封建牢笼、融入世界文明主流的桎梏，原因在于古代中国长期奉行一元政制、东方专制主义。社会演变中潜伏着尚未洞悉的类生物基因及其遗传机制。如果大家都来研究一点文化基因的生殖细胞图谱、隐性基因时隐时现规律以及转基因工程技术，肯定有益于推进未来中国更法改制的进程。 徐静琳 /
Xu Jinglin 中国和西方法律文化及其传统存在较大的差异，包括法学理念、法律价值、法律渊源、法律制度、法治实践等诸多方面。考察中西法律文化的历史发展，剖析不同的法律文化现象，梳理其古今变化的脉络特征，同时结合中国行政法制的变革实践，认识和探索中西法制的差异及融合性。 主要分三部分：
Ignazio Castellucci “The rule of law” is a western concept: a society regulated in principle by the law. This idea is based on the western concept of “Law”: in the west, “Law” means a set of general rules that apply automatically to all, and have judicial enforceability. It is demonstrable that the role of law in China is different in many instances: basically, it is not the role of a general set of rules applicable to all. Law in the Chinese context is, as commonly accepted, a tool for government and policy (“rule by law”); a special type of political directive. Consequently, even the enforcement of law in China follows patterns which are typical of political directives. It may include judicial enforcement, but in some cases judicial enforcement may be not applied; in other cases, additional political tools of enforcement can go along with judicial ones. We could then consider recognizing that a Chinese concept of “rule of law” is the rule of something different from how westerners think the law to be. It is often referred to, in comparative law circles, as “socialist legality”, or “socialist rule of law” (we see a parallel here with the Chinese concept of “socialist market economy” formalized in the PRC’s Constitution). We may call it “the rule of politics”, or policy. It is probably conceptually inappropriate or incomplete to easily label the Chinese environment as unruly, or plainly plagued by illegality, and be content with that. It could instead be more fruitful for understanding China to consider it as an environment where the role of law is different; consequently, we can’t expect to see the usual western mechanics of the “rule of law” at work – at least, not solely, not prevailingly. We may see China as a society which, in a political sense, decided not to follow the Western model of “law” and “rule of law”, as the Chinese specificity requires a different approach – which includes an increasing recourse to the law to solve conflicts, but which also requires other social institutions to work along, at least for the time being. It is, all in all, a socio-political decision to create a given hierarchy or combination amongst the different ways to run a society (by law, by politics/policy, by traditional or customary or religious sets of rules). Even the Western idea that society is ruled by law only, just because the law says so, is a modern, western legal fiction provided by the legal system: the basic underlying decision to have the law at the top of society cannot be but a political one. II. CHINESE CULTURE AND THE RULE OF LAW 邹克渊 /
Zou Keyuan 中国共产党并不是一种单纯的传统意义上的党派。它通过自己从高层到基层的每个组织单元对社会和社会生活的各个层面展开控制。党在社会中的影响是巨大的，其作用也是关键的。既然法是用来统治社会生活，因而它不可避免地要受到党的影响，或更确切地说，受到党的指挥。在中国，任何不考虑共产党和法制系统二者关系的法律思想都不是完全的。后毛时代以来，中国社会一直有一种开放的讨论，在中国社会中是党大还是法大？本文将通过审视共产党和法律之间的互动和/或相互纠缠的一些关键层面，从而讨论和评估共产党和法律之间的关系。本文包括四部分：
Matthew Erie 虽然英美法律传统和中国法律传统之间的差异多于它们之间的相似，但是鉴于今天的全球法律实践，在它们之间建立一种对比的共同基础是非常关键的。西方法律传统从很大程度上受到了社会契约理论和自然律理论或“古典自由主义”的影响，而中国当代法律则融合了本土的法律和政治哲学以及日本、苏联、欧洲的法律 理论和实践。这两种法律体系均需应付的关键问题之一是对民族、宗教、种族或文化差异等少数群体的治理问题。针对所谓的“自决”或“民族问题”，美国和中国政治体制均各自制定出一套回应法定权利和公民义务的政治意识形态和文化观念、以及集体和个人角色等概念影响的不同政策。 本论文将在不回避中西方法律传统中的巨大差异的前提下，讨论中西方就少数群体治理问题而出现的日益增多的文化交流。这种对比方法的共同基础在于对文化的概念：文化不是一个锁结静止传统的匣子，而是一种能够自我生产及再创造的社会实体。虽然文化间交流并不必然会产生一致与统一，但它能够凸显在我们审视法律在处于多数与少数关系中的地位的过程中的两要点：一方面，我们可以审查西方自由主义在中国的影响；另一方面，我们能够意识到中国社会主义的效率及局限。理论方面，马克思理论及批判社会理论将为本文提供总体理论框架；实践方面，西方原住民的自决主张实例及中国少数民族困境调查将为本文提供经验性材料，从而对中西方法律传统进行对比，以显示这两个体制都是演进的体制，都在沿着各自的轨迹，为人类的解放而努力。 张海廷 /
Zhang Haiting 一直以来，中国是一个幅员辽阔的农业国家。它的历史背景和地理环境使得它的传统文化和法治不相干。虽然中国在法治方面的进展是巨大的，但我们目前还不能讲中国是一个“法治”国家。中国的宪法仍然没有完全的至上性， 中国也仍缺乏独立的司法系统。这些与其它政治和法律现实一起说明，中国仍是一个“人治”国家。在这一切的背后，文化传统起着非常重要的作用，并且总是处于支配的地位。中国地理的大陆性特点使得它具有一种农业经济，而这种农业经济又进一步促生了中国的格外坚实的家庭体制。这种坚实的家庭体制自然导致形成一种在人们中间强调伦理超过法律、强调义务超过权利的伦理社会。中国传统文化中的儒家思想和法家思想分别是“德治”和“人治”的思想源泉。西方国家的法治概念面临着古老东方国家的挑战与抵制。培植法治的种子和继承法治的基因一直以来被人们认为是第一个需要克服的障碍。诚然，这是一个渐进的过程，不能一夜促就。 Jonas Grimheden 此次研讨会“征稿启示”如是说：法治“这个源自西方的概念……能否被融入中国社会……”本人在此将从两方面来质疑这种假设：法治并不是一个西方的概念；法治对中国文化来说并不陌生。诚然，“法治”这个概念或任何其它欧洲语言对此概念的表述均来自欧洲。然而，这个概念本身以及形成社会内行为——不管该行为是国家 在通过借用中西法律中的象征、讨论中国法律典型层面的可能的更大问题之前，本文将首先简洁分析中国历史中的司法和程序方面的措施和制度。通过借用一些象征特征，本人拟揭示东西方法律和公义的历史渊源，从而将其作为审视当代中国的一种更为客观方法。 November 25, 2004 III. CULTURES INTERPLAY IN THE RULE OF LAW Glenn Timmermans 《大清律例》的地位非常特殊，因为它是第一部被直接翻译成英文的中文作品，在此之前的所有中文作品的英译本都是从葡萄牙语、意大利语、法语和拉丁语转译而来。而且值得注意的是，此次英译也是《大清律例》首次被翻译成西方文字。早期法语文献中曾提到这部律例，而且西方的商人和使节都意识到了它的重要意义，但直到1810年时，“大英汉学协会”的创始人乔治•托玛斯•斯道顿爵士才将它呈现给欧洲读者；1812年时，斯道顿版本的法文版问世。 本文想要指出的是，尽管十八世纪中期时英国是中国的主要贸易国，但它与中国的交往落后于其它欧洲国家。然而，也正是因为英国的贸易利益，当时中国实践的法律基础才需要予以更透彻的理解。人们通常认为，英国留给香港的遗产可以在法治观念那里得到体现，而人们的这种看法也许可以回溯到英国当时对中国所采取的这种独特的知性方法。英国人试图通过中国的法治体系来理解中国，即使《大清律例》只关注刑事法，但英国人仍能利用它，并将其作为解决与中国贸易争端的基础。这些争端（包括鸦片贸易）最终导致了中英战争，但它们也是中国与西方国家之间进行贸易活动过程中的法律可靠性和法治等之开端的例子。 Chen Jianfu 中国当代民（和商）法主要是二十世纪的产物。具体说来，民法以国家成文法的形式出现主要是通过借鉴欧洲大陆法系而进行的当代法律改革的结果。本论文回溯了中国民法的发展过程，并集中在外国的影响。本文首先简要回顾旧中国的民法，然后审视民国制定民法时的外国参照资料和影响。之后，本文将分析二十世纪五十年代中期以后所进行的各种制定民法的尝试，旨在揭示在此立法过程中外国法制体系和法制理论的潜在影响以及中国学者和立法者所遇到的困难经验。最后，我要指出，只有当代中国的实际需要予以严肃考虑，一部有效的民法才能完成。 Isabel Morais 中国的犯罪小说始自1890年代对西方作品的翻译，后来逐渐从单纯模仿西方的犯罪小说发展成为一个独立的文学流派。 虽然情节基于真实案例的中国犯罪小说这一流派几经兴衰，但它在文学舞台上留下了相对稳固的身影，并且俘获了当代中国大众的想象力，而最近更吸引了世界的目光。 毛泽东政府禁止了这种文学流派；在毛去世之后，早期的邓小平政府开始倾向于所谓的“法制文学”，利用它来宣传伦理道德原则及维持对那些寻求独立和原创的作家的政治控制。 二十世纪八十年代中后期被认为是中国犯罪小说的鼎盛时期，自始之后，随着中国法制体系和法律机构的完善与扩大，犯罪小说已经向人们阐述了法律的角色，说明了新的社会视角。 为了审视这些观念，我会着眼于当代中国犯罪小说，从而指出，这些观念均是文化交流和新趋势二者的融汇表达。导致这一变化的因素也许如下：从中国的电影和电视连续剧的影响到在中国大陆和中国著述界的那些身兼犯罪解决者和写作者双重身份的中国侦探、律师和法官的名人式地位。 我的一个重要发现是，除了对法律程序的详细描述之外，我所研究的所有作品都明显脱离了中国传统犯罪小说的窠臼 ，即寻求一位申张正义、实施惩罚和进行报复的英雄，转而着眼于通过法律途径解决犯罪及申张公义这样一种模式。在传达对于公民权利的新理解（其目的在于融入现今关于公义的普世性定义的热论中）过程中，以及传达法律机构为当今中国越发加剧的弱势群体申张公义的能力过程中，犯罪小说的作用似乎正变得越发重要。 Johanna Ransmeier 在这样一个以尊重家庭著称的社会里，贩卖人口这种顽疾反映了家庭及社会架构中的一些最大的矛盾与悖论。在民国的司法案卷记录中，最普遍的解释就是，一些家庭迫于无奈，只能出卖自己或他们的孩子。然而，尽管绝望、经济困难和疾病是非常关键的因素，但这些并不是卖身奴役这一实践的唯一动力。绑架者、人口贩子、商人以及其他一些社会中间人也参予了这些人类商品的买卖活动，因而他们也应该被视为故事的一部分。他们的行为常常折射出人们对他们的服务的接受和需求。这些买卖是在已接受的社会实践及构成中国法律体制的刑法条令之间的灵活空间内完成的。在本人为此中国法律与文化研讨会所写的论文中，我将从革命性理论和个人经验两个层面、介绍一些引导我目前研究的问题——本人目前的研究着眼于现正在进行的关于中国人自由概念的源泉的争论。 这些争论所体现的一些张力甚至在清末的维新派分子中就已经存在。1906年，沈家本被任命为修律大臣，他深深感叹禁止贩卖人口的艰难：“法律禁止奴役买卖，但条令却允许人们具结契约、议价买卖。”诸如此类的矛盾法律显示出对某种根深蒂固的社会实践的尴尬容忍。1910年，中国的法律废除了奴役买卖这种实践，但人口市场却在1910年之前和之后都一直存在。 清朝维新分子、传教士们以及从事这种商品贩卖的人贩子们都提出了一系列观点；通过这些看法，我希望能够重现当时在法律制度变迁的情况下，中国家庭和地方团体如何在权利和生存之间维持一种脆弱的平衡。 November 26, 2004 IV. CHANGES IN CHINA OF THE RULE OF LAW Anne Carver “法律”与“秩序”都是围绕文化形成的概念。它们会随着文化的变迁而发生变革，以适应一个社会内社会经济和政治环境等方面的变化。这对于中国和西方来说都是成立的。 在西方，自然和社会的秩序据说都是由超验上帝所创造的，并且都有始有终。“上帝之律并不取决于自然事物，但自然事物之律却来自上帝之律。” 自然律被认为是由上帝所赐予的，而在中古欧洲，法律被视为上帝的（普世性）自然律。在中古世界，理性与自然律是实现基督伦理思想的重要基础。在传统儒家思想中，没有起始、没有天赐法律之类的说法，法律并不受限于神圣秩序的超验命令。如是看来，因为“不可剥夺权利”这个问题是以西方推进政治秩序和社会契约的经验为基础的，所以它是这两个法律传统之间的主要文化差异之一。 本文将分析中西法律传统之间的差距是在如何缩小的，因为中国宪法的修订已经开始弥合双方在理解法律角色上的差异和双方在理解法治上的差异。本文还将讨论孙中山先生于1911年提出的三民主义表达了与西方对应的词汇，但强调了传统角色的重要性和对中华遗产的自豪。2004年的宪法修订以对应的语言体现了三个代表及对人权的尊重。本文将指出1982年宪法思想中的、代表“宪法文化”及能够弥合差距的三处变化；本文还会说明，此时西方关于法律与秩序的争论已经重新勾画出人权思想和西方自然律传统之神话的轮廓。本文建议，恐怖主义的文化影响以及宪法文化的变迁可能最终会弥合这两个伟大法律传统之间的、长久以来的文化差异。 王江雨 / Wang Jiangyu 中国当今的经济改革已经到了一个非常关键的时刻，因为中国企业改革，尤其是国有企业改革已经成了建立社会主义市场经济的一项最艰巨的任务。企业改革主要涉及到国民经济的重组、良好企业管理的建立及相关监管和社会机构的成立。确保企业改革成功的一个关键层面是法治或至少粗略法治的确立，这包括明确的产权概念、规则的平等而统一的执行、有限的政府涉入、问责、透明、公平和司法独立等方面。而且，中国在法治下的企业改革——建立中国产权制度的一个主要组成部分——应该遵循一个符合自己国情的计划，从而避免陷入那种采用西方某些基本模式但缺乏西方体制之许多基本要素的风险之中。因而，虽然私有企业的增长应该予以鼓励，私有产权应该严加保护，但国有企业的私有化应该是一种方法，而不应该成为一种目标。因此，目标是建立为所有企业带来有效内外部监督机制的良好企业管理体制。 Zhang Qin 主要基于辽宁省档案馆、营口档案馆和沈阳档案馆的司法档案，通过审视法官简历、司法统计资料、案件档案，以及通过对比法院判决和清朝、北洋政府、日本南满铁路株式会社所作的习惯问案记录报告，本文作者指出，一方面，从程序改革和法庭管理的角度讲，1901年至1928年这段时期里的辽宁司法系统经历了激烈的变革——到1928 年时，16个区法院及下属法院、16个区司法机关及26个知事府的几乎所有行使平行管辖权的法官都接受过正式法律教育，而且诉讼程序均审议制定并得到执行。本文作者认为，从诉讼法和法院管理的角度来看，当时的司法系统的主要特征是法律形式主义和专业主义；另一方面，从本体法的角度来看，传统司法实践主宰了法院的实践，即在民事判决中，没有民法典，执法者的唯一指导准则就是理性与习惯。和改革时期前的法院一样，当时的法院继续实行以前的“典”的实践，女人离婚仍是一场不可能打赢的战斗。作者最后的结论：在二十世纪的最初二十几年里，辽宁省司法系统的主要特征是，在诉讼法及法院管理的法律形式主义及专业主义和法官在民事判决领域所使用的传统方法之间存在着一种 尴尬两难局面。 Karin Buhmann 乍看起来，中华人民共和国自1978年以来所进行的行政法和相关机构的改革似乎与前现代的中国法律系统或机构以及它们所根植的规范性文化（儒家法律系统/儒家——法家文化传统）之间没有太多的联系。然而，仔细看来，如果我们将二十世纪末的行政法改革和前现代的行政法及管理对比，我们会发现它们之间存在着一系列的相似之处。本文将通过讨论规范性文化和法律在中国（法制）历史的发展过程中的关系，及论证中国行政法历史的一些教训也可能适用于当代中国的法治的执行，从而进一步探索前现代的法律和规范性文化的某些特征及其在中国现行行政法改革进程中所扮演的角色。在评估中国和欧洲（作为西方的一部分）价值体系和法律系统的相同点过程中，我将比较旨在保护法人和自然人的权利和利益及采取补救措施的中国行政法的一些因素和欧洲理事会所形成的“行政公义”的概念。在本文的最后部分，我将就中国和欧洲法治的可比及分歧因素提出一些建议，并且提出就中国在行政法的目的及使用方面与国际标准接轨过程中所应注意的一些问题。 V. THE RULE OF LAW IN TODAY'S CHINA 梁洁芬
/ Beatrice Leung Kit-Fun 自1978年进行经济改革以来，中国就已经开始了她的法制改革，其目的是保护现代的成果。在这个重要的法制改革过程中，中国遇到了许多障碍与困难，并且成功地克服了其中的许多难题。然而，最大的障碍在于这样一种矛盾事实：党的政策规定，法律必须为党和国家服务，但同时它又宣称依法制国、努力实现法治。自从法制改革之始，这两个冲突的原则就别扭地共存下来。 在这样的社会政治环境下，江泽民宣布，宗教事务将依据“适应”和“法制”进行管理；在此之后，中国一直努力制定国家级立法和省级立法来管理宗教事务。当政府努力运用法律代替政策、规定和政令（在西方法制传统中，这些都没有法律那样的约束力）时，这无疑是宗教管理上的一大进步。 本文将详细讨论两套旨在以一种更为精细的办法监督宗教的国家级法律/法规。它们是：《国务院关于宗教活动场所管理条例》（中华人民共和国国务院令第144号，1994年）以及《国务院关于中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》（中华人民共和国国务院令第145号，1994年）。我们将通过分析这两部法规的贯彻实施情况，说明依法管理宗教这一政策是如何执行的，它已经取得了什么样的进展以及它所面对的困难。 Jean-Pierre Cabestan 自二十世纪初期以来，中国的宪政一直与该国的法制和政治现代化紧密联系在一起。孙中山先生及民国的执政者们均将宪政视为其革命的最终阶段，也将其视为建立法治社会的先决条件。然而，中国的许多改革者和革命者已经利用宪政和宪法来加强国家的统治，而忽略了对掠夺性政府统治下的公民的保护，因而也就危及了法治的树立。1949年建国以后，中华人民共和国于1954年颁布了苏式宪法，其目的在于美化和合法化中国共产党的独裁统治。蒋介石刚刚撤退到台湾，他就急不可耐地颁布戒严令，从而终止了1947年民国宪法所昭示规定的各项政治自由达近四十年。 自二十世纪八十年代以来，台湾和大陆都出现了逆转趋势，不过大陆相对较弱：宪政被推行为法制现代化和政治民主化的关键手段。在台湾，向民主的过渡最终完成，它是通过一系列宪法修正案而实现的，这些宪法修正案在二十世纪九十年代宁静平稳地改变了原先的民国体制，使其适应了岛内的环境。这种变革也极大地加强了台湾的法治，而且今天宪法改革方面的话题仍继续主导着台湾人的政治讨论。在大陆，为了考虑改革进程和更好地保证社会的新经济及法律权利，1982年宪法得到了定期修订。虽然宪法并不总是最高的标准，但它至少已经成为政府、法院、精英及普通市民们讨论得更为频繁的话题。但是，我们仍需拭目以待，看宪法的将来修订是否能够引发一轮真正的政治改革。 仇国平
/ Bill Chou Kwok-ping 中国之加入世贸对中国的法治产生了重大的影响。首先，中国承诺修改那些相互冲突、不符合《入世议定书》的国内法律、行政法规以及中央和地方的部门规定，这解决了全国范围的立法不一致问题。其次，中央和地方政府应该遵守修订的法律与法规，这种义务对于中央政府来说是一种挑战，因为在改革时期，在执行政策时遇到了很大的困难。再者，中国承诺在倾销、政府采购、出口补贴及知识产权等政策领域建立一种补偿机制，这也就意味着它要对政府部门的行政权力予以限制，经常有报告说，一些政府机构对经济进行过多干预、与某些特定企业建立客户(clientelist)和社团主义(corportist)关系。这种承诺又涉及到行政法对官员的约束范围和有效程度的问题，而行政法的有效性又从很大程度上取决于政府提高司法独立程度的努力——在挑战党所领导的政府过程中，司法一直被认为是无能为力的。 本文将讨论加入世贸对中国的法治进程到底有多大的推进作用。所采用的例子将大量来自于政府采购的改革问题。政府采购的重要意义在于它能帮助实现国民目标：value for money、维护廉政及提高社会和环境目标——这些都是良好管理的重要层面。本文认为，加入世贸加强法治的机遇是黯淡的：没有有效的机制可以检查司法的统一性。地方政府没有动机履行那些可能妨害其经济和商业利益的承诺。司法制度的软肋还没有得到修订，因而法院不能成为打击那些与高层立法相抵触的低层立法及限制行政权力的强有力工具。 |
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更新日期: 2010-06-03 |